中國車企如何應對外國補貼條例

《法人》雜志特約撰稿 南星 賈子晨

《外國補貼扭曲內部市場條例》（下稱《外國補貼條例》）于2022年11月28日獲歐盟理事會批準通過。該條例自2023年7月12日開始施行，部分條款施行時間略有不同 。據此，歐盟針對外資準入構成了新的實質性限制?！锻鈬a貼條例》規定，若收購歐盟公司的交易或公共采購投標是由第三國政府補貼支持且達到相關申報門檻，則需要申報至歐委會進行外國補貼審查。

歐盟認為，一個強勁、開放和充滿競爭的內部市場能夠確保歐洲企業和外國企業憑借各自優勢積極公平地展開競爭并獲得商業機會。因此，歐盟意圖將扭曲內部市場的外國補貼納入規管范圍。外國補貼是指私營企業、直接或間接國有公營企業可能接受來自第三國后續用于歐盟內部市場，諸如參與公共采購程序、企業并購（包含具有關鍵基礎設施等戰略資產的企業和創新技術的企業）等經濟活動的補貼。《外國補貼條例》根據包含國家援助、集中和公共采購的歐盟立法適用及解釋。

(資料圖)

《外國補貼條例》的生效及施行意味著涉歐企業在歐盟市場參與公共采購程序、企業合并，投資時可能面臨前所未有的義務和法規要求。了解這一重要法規及監管要求，提前做好布局和應對，對于廣大在歐洲有投資及業務規劃的中國汽車行業企業而言，意義重大。

主要內容包括七個章節

《外國補貼條例》包含總則、依職權審查和外國補貼審查的一般規定、集中、公共采購程序、共同程序規定、與其他法規的關系、過渡條款及最終條款，共七個章節。

《外國補貼條例》規管給予在（歐盟）內部市場進行經濟活動企業（包含直接或間接國有的公營企業）的外國補貼，如第三國直接或間接提供財政援助，使從事（歐盟）內部市場經濟活動的企業受益，且在法律上或事實上僅限于一個或多個企業或產業，則應視為存在外國補貼。

財政援助包括: (a) 資金或債務的轉移，如資本注入、贈款、貸款、貸款擔保、財政獎勵、抵消經營損失、政府或公共機構施行的財政負擔補償、債務免除、債轉股或重新安排償債期限； (b) 放棄其他方面應得收入，如免稅或在沒有足夠報酬情況下授予特殊或專屬權利； (c) 或者提供商品或服務或購買商品或服務。

第三國提供的財政援助包括以下各方提供的財政援助: (a) 中央政府和其他各級政府及公共機構； (b) 其行為可歸于第三國的外國公共實體，考慮到該實體特點和該實體經營所在國法律和經濟環境等因素，包括政府在經濟中的作用； (c) 或者考慮到所有相關情況，其行為可歸于第三國的私人實體。如果外國補貼有可能提高一企業在（歐盟）內部市場的競爭地位，并且在這樣做時，外國補貼實際上或潛在地對（歐盟）內部市場競爭產生負面影響，則應認為存在（歐盟）內部市場扭曲。

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對某一企業連續3年總額不超過400萬歐元的外國補貼、微量援助金額或目的是補償自然災害或異常事件造成損害的外國補貼不應被認為存在（歐盟）內部市場扭曲。《外國補貼條例》還列舉了最有可能扭曲（歐盟）內部市場的外國補貼類別。歐盟委員會將平衡外國補貼的負面和正面影響，決定是否實施補救措施或接受被調查企業的承諾。

歐盟委員會有權主動審查任何來源的信息，在特定情況下有權采取臨時措施。歐盟委員會有權要求提供符合的信息，并可以對企業和企業集團進行必要檢查。歐盟委員會可以在特定情況下在第三國境內進行檢查。對違反相關規定的行為，歐盟委員會有權根據可獲得的事實作出罰款決定，最高可處上一個財政年度總營業額10%的罰款。

在評估某一集中的外國補貼是否扭曲（歐盟）內部市場時，僅考慮在簽訂協議、宣布公開招標或獲得控股權之前3年內給予的外國補貼。對違反相關規定的行為，歐盟委員會有權根據可獲得的事實作出罰款決定，最高可處上一個財政年度總營業額10%的罰款。

造成或可能造成公共采購程序扭曲的外國補貼應理解為使經濟經營者能夠提交對有關工程、供應品或服務過分有利的投標外國補貼。在評估是否存在扭曲以及某項投標是否對有關工程、供應品或服務具有不適當優勢時應僅考慮通知前3年內給予的外國補貼。對違反相關規定的行為，歐盟委員會有權根據可獲得的事實作出罰款決定，最高可處上一個財政年度總營業額10%的罰款。

對汽車企業的影響

《外國補貼條例》對汽車企業的影響存在以下兩點：一是相關經濟活動的參與成本及合規義務增加。根據《外國補貼條例》相關規定，對于經營者集中行為的事前審查機制，在申報期間或者歐盟委員會結束審查之前不得實施集中。對于公共采購審查機制，歐盟委員會未作出決定或審查期間屆滿之前，經營者不得被授予合同。

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《外國補貼條例》還規定了較為寬泛的外國補貼定義、較長的事前審查時間、彈性較大的審查標準、違反申報要求將面臨的較高罰款、需附加承諾以獲得批準的情形等，增加了有意愿在歐盟進行投資并購或參與公共采購項目投標的汽車企業交易成本及合規成本。相關企業可能不得不重新對未來資金融資來源進行安排，對已獲取的補貼進行梳理，并基于申報及審查機制而重新安排交易時間、條件等細節，避免落入《外國補貼條例》監管范圍，相關交易成本以及合規成本大大增加。

二是相關經濟活動成功落地的不確定性增大。《外國補貼條例》的出臺表明，歐盟認為外國補貼在某些情況下對歐盟內部市場產生了扭曲性影響，損害了歐盟內部市場公平競爭環境。隨之而來的事前強制申報義務將與經營者集中和外商投資審批共同構成了赴歐投資并購或參與公共采購的三重監管障礙。

汽車行業一直以來都是中國向歐洲投資以及歐洲向中國投資的重要領域，中國汽車企業對歐盟投資并購或者公共采購程序的參與可能受到阻礙。《外國補貼條例》出臺必然影響投資并購交易各方或公共采購項目各方對于是否啟動相關項目的決策，額外程序的履行必然會影響相關企業投資并購或公共采購項目的項目進度，進一步增加相關項目的交易時間、交易成本，增大了相關交易的盡職調查難度、實現難度以及能否最終落地的不確定性和交易存在被叫停或撤銷的法律風險，交易主體如違反《外國補貼條例》相關規定可能面臨巨額處罰。

汽車企業應對建議

汽車企業如何應對《外國補貼條例》？筆者提出以下幾點建議：

首先，建立合規團隊與合規制度。對于廣泛參與歐盟境內經濟活動（如并購或投標公共采購項目）的相關企業，建議組建專門的合規團隊，并制定、實施應對《外國補貼條例》規定的審查與調查機制等事項的合規制度，以保障企業能夠持續有效開展合規工作。

具體而言，合規團隊應持續關注《外國補貼條例》及相關配套法規的出臺及執法案例，制定并實施具有篩查、交易檢查的清單，排查并確認汽車企業已經獲得的政府補貼以及所依據的政策或法律文件，提前識別并防控自身業務中可能存在的法律風險，熟悉事前申報等義務。在今后日常業務開展過程中，應定期評估合規風險并研討合規改進方案，培訓相關人員識別相關風險的合規意識與解決能力，嚴格遵照歐盟《外國補貼條例》規定參與歐盟境內經濟活動，包括在實施與歐盟有關的經營者集中或者參與歐盟公共采購招投標等活動中履行提前申報等義務。此外，還應制定風險應急預案，以應對審查或調查等風險事件。

在國際政策瞬息變幻的當下，具體開展包含《外國補貼條例》在內的國際貿易領域法律合規工作時，筆者還建議相關企業注意：在積極應對新規挑戰時，不能忽略整體方法論的搭建。構筑好體系化法律風險管理的框架，并根據團隊對于新規政策的觀察進行動態調整，才可達到以不變應萬變的高效管理狀態。

就汽車企業在海關與進出口、出口管制與經濟制裁等國際貿易領域法律合規工作，筆者受律商聯訊LexisNexis公司的邀請，近期對多年法規、案例研究成果進行梳理，形成了體系化的“知識樹”，并作為法律信息工具，在律商聯訊“監管預警|汽車”數據庫中進行獨家發布。此外，就中國汽車、新能源與人工智能行業企業在重點領域的合規實務，筆者著有新能源汽車合規管理指南，相關資料可供出海車企搭建法律風險管理框架參考，具體可查詢律商聯訊“監管預警|汽車”數據庫 (https://www.lexiscn.com/ci_auto/index)。

其次，依據《外國補貼條例》進行盡職調查。在《外國補貼條例》投資補貼審查等機制即將全面實施的大背景下，涉及歐盟投資并購交易等經濟活動的盡職調查程序等準備工作宜盡早開展，并應依據《外國補貼條例》 有針對性地細化盡職調查程序。合并各方、收購方和被收購方，或合營各方和合營企業以及公共采購投標項目中經營者及其關聯企業，均可能成為盡職調查的對象。

除了一般投資并購項目盡職調查應當關注的投資并購各方主體、股權結構及關聯方信息、主要資產、債權債務等事項以外，還應當著重關注相關主體歐盟境內的營業額以及獲得財務資助的情況。財務資助情況的盡職調查應當關注包括但不限于財務資助的提供方、金額、性質、類型、獲得方式或程序、使用條件、用途，提供方提供財務資助的依據、目的，財務資助是否與本次投資并購項目具有關聯性，獲得財務資助對歐盟內部市場的可能影響等幾個方面。

最后，積極利用《外國補貼條例》規定的協商及救濟機制。一方面，這些機制有利于相關規定義務的釋明，避免相關企業對條例產生誤解進而違反相關義務；另一方面，通過相關救濟機制，企業可在最大程度上促進相關經濟活動實現，避免受到高額處罰。

（作者系安杰世澤律師事務所律師）

（責編 王茜）

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